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无照加工销售“拖把”工商部门是否应对其处罚
来源: 临猗局    作者: 张朝阳   日期:2013-08-07  发布人:admin  浏览量:149

某工商所查处郭某在未办理营业执照的情况下,擅自从外地以4.5/公斤的价格购进1000公斤拖把头,以1/个的价格购进了1200个拖把杆,购货款5700元,加工成拖把700个,在各日杂门市部销售,销售额5629元。其行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第二项之规定,依据该《办法》第十四条第一款规定,工商所对郭某做出:责令停止违法经营行为;处以罚款1000元的行政处罚。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />  

此案案值才五千多元,营利几百元,工商部门就罚款1000元,有悖人情。工商部门是该引导****还是予以行政处罚?  

一、此案不需要进行行政处罚。  

1、依据《无照经营查处取缔办法》第八条:工商行政管理部门依法查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合,对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。  

当事人虽不属于下岗失业人员,但其经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定,不需要任何许可证或者其他批准文件,所以工商所应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。  

2、此案违法案值小,属于初犯,没有社会危害性。  

3、拖把属于生活日用品,不会对消费者身心造成不安全。  

4、加工无噪声和其他污染,不会影响周围环境。  

5、当事人不知道加工拖把要办理营业执照。  

6、当事人的行为并没有侵犯消费者合法权益。  

结合《无照经营查处取缔办法》第八条的立法精神,工商所对其责令停止营业,限期办理营业执照即可。  

二、工商部门应该做出行政处罚。  

1、《无照经营查处取缔办法》第一条:为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。  

当事人行为没有侵犯消费者的合法权益,但是侵犯了其他经营者的合法权益。未办理营业执照,不缴纳各种税费,经营成本降低,销售价格低于其他经营者,进入市场的机会增大,经营额相应增大,市场消费总量不变,其他经营者产品进入市场额度必然减少,显失公平,所以,为了维护公平竞争的市场秩序,保护其他经营者的合法权益,对于无照经营行为必须依法予以查处取缔。  

      2、《无照经营查处取缔办法》第二条规定:任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。  

“任何”是指不分情况,一概都有;“不得”即不允许,是强制性的。所以不论案值,不论社会危害性大小,不论当事人身份,只要属于无照经营就必须查处。  

3、《无照经营查处取缔办法》第五条规定:各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。  

这里的“应当”属于强制性的,就是必须依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为,反之,就是渎职。  

4、《无照经营查处取缔办法》第十九条规定:“未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为,或者发现无照经营行为不予查处,或者支持、包庇、纵容无照经营行为,触犯刑律的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。”   

此款规定,对于无照经营的,必须予以查处,反之,则追究执法人员的责任。  

顺带提一下,此条还有一句“未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件的……”  

笔者曾发现许多开小饭店的经营者到工商部门办理营业执照,不论规模大小,工作人员都要求提供消防建议书。其实,饭店的消防建议书或消防安全许可不属于法律法规规定的办理营业执照前置手续,法无明文规定的,如设为前置,则属于行政乱作为,滥用职权,如果引起行政诉讼,我们将会败诉。这里有个法律适用原则,上位法优于下位法,市里消防部门文件规定开饭店办理营业执照必须持有消防建议书是错误的,前置审批手续的设置是由法律法规设置的,地方政府和部门无权设置前置审批手续。  

5、《无照经营查处取缔办法》第十四条规定:对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得。  

这里并没有设立“责令停止营业,限期办理营业执照”这一行政处罚。  

行政处罚的种类是由法律规定的,根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定,行政处罚有以下7种:1.警告。2.罚款。3.没收违法所得、没收非法财物。4.责令停产停业。5.暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照。6.行政拘留。7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。  

以前见过一份行政处罚决定:一、依法予以罚款---;二、责令写出检查。当事人所违反的那个法规的行政处罚种类里并没有这个责令写出检查的,我们何必多次一举,自设处罚种类?  

6、《无照经营查处取缔办法》第八条规定:工商行政管理部门依法查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合,对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。  

这里其实是指:一要依法查处,二要对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,其无照经营被查处后,工商执法人员应当(也就是必须)督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。这里的应当是强制性的,执法人员必须督导、引导办理手续,反之,则又是行政不作为。  

法律条文中的应当可以是相对应的一个词语;对于应当的理解就等同于必须,而可以可以理解为可为或可不为。
   
换而言之,就是说应当就是强制性规范,可以就是选择性或者授权性规范。  

   曾有一律师在法庭上反问法官:犯罪嫌疑人属于自首,为何不减刑?法官回答:你自己再看看条文。我国刑法规定,自首的可以从轻或减轻处罚。即自首的可以从轻或减轻处罚,也可以不从轻或减轻处罚。自首不是“应当从轻或减轻处罚  

综上所述第一种认识,责令停止营业,限期办理营业执照是不正确的。那是对《无照经营查处取缔办法》第八条的断章取义和曲解,虽然人有情,但法律是无情的。  

最后补充一点,我们在查处案件过程中,经常有当事人说,我的确不知道这是违法的啊,当事人说的是真的,但这不能成为不处罚的依据。法律一经颁布和实施,即通过各种媒体和手段予以公布实施,不管你是否识字、是否接触到、是否看到或听到,都视为你应当知道。“不知道”不属于免责依据。  

   

   

   

山西省临猗县工商局  张朝阳 13467220007